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同年,北京市劳动局还发出了《北京市劳动局关於用人单位招用外地务工人员有关问题的通知》(京劳就发〔1996〕74号),明确要求用人单位招用外地人员应严格坚持'先城镇、后农村,先本市、后外地'的原则。
[36]Sentenze no C-15/85 da Corte di giustizia delle Comunità Europee,26 Febbraio 1987, in http://vlex.it/vid/consorzio-cooperative-abruzzo-commissione-52491798#ixzz173fJX7Wd,(最后访问时间:2010年12月3日)。因此合理性原则所包含的比例是公共行政机关自己所采取的措施如何来满足公共利益,[29]根据合理性原则,行政行为应避免做出任意不合理性的决定,要求行政决定与法律规定相当,行政机关所考虑的因素与做出的决定应具连贯性,行政决定之间具有一致性。
[7]欧洲法院很长时间以来也一直将该原则认定为欧盟法的基本原则,例如欧洲法院1984年3月15日C-64/82 Tradax与1992年3月31日C-255/90Burban案中都对该原则进行了确认。传统预算的经济财政数据公民很难理解,与其相比,社会预算应该使行政机关的优先开支、目标、所实现的干预及计划、达到的结果都是透明的可理解的。[4]每个人都可以以条约规定的任何一种语言文字给欧盟机构写信,并且必须得到使用相同的语言文字做出的回复。[17]2009年1月生效的《里斯本条约》中也提到了良好行政原则,在确定了公正原则、正义原则、行政决定在合理期间做出之后,又明确了知情权与听取意见的权利,即公民有权获得行政文件与获得说明理由的决定。[10]从意大利宪法第3条与第97条的规定,[11]也可以引申出公正原则是行政行为的一项基本原则。
因此,它具有双重性质,一是为政府提供法律及行政方面的咨询意见,由该理事会前三个部门来完成,另一方面作为行政诉讼的上诉法院,由第四、第五、第六部门来完成。从意大利行政法基本原则的发展与变化来看,欧盟范围内已经形成了一些共同原则,在欧盟法的平台作用下,成员国之间的行政法制度逐渐趋于接近,各国的行政法不再封闭,形成了开放的行政法体系,欧盟行政法正在走向一体化方向。从宪法理论的角度看,美国宪法上并无完整的人格概念,人权理论中因人格概念欠缺而留下的空隙(lacuna)则被自由理念所填补,自由成为个人生活中基础性、终极性的价值目标。
(二) 自我实现的人—— 人格主义人权论对人的设定 与美国宪法上的个人主义人权论不同,战后德国基本法确立的人格主义人权论虽然也以个人自治与自我决定为核心内容,但与前述英美传统中的个人主义不同,乃是一种较重视个人与社会融合关系 、亲自承担责任的权利理论。本文尝试以宪法人权理论中的人格概念的三个层面为视角,对美国联邦宪法与德国基本法所塑造的人的形象进行比较与分析,廓清两者之间的异同,阐释个人主义人权论与人格主义人权论在具体的权利保障机制中所体现的共同特征与分殊。如果说人性尊严规定在于保障人类本身的静态存在(statische Existenz),那么人格自由发展条款则属于动态自由(dynamische Freiheit)的保障, [38]即对最广泛意义上的人的行为自由的保障。[49]这一特征可通过以下两个案情基本相同、但判决结果却戏剧性地截然相反的案例中反映出来: 在美国的Hustler Magazine v.Falwell一案中,Hustler Magazine杂志社以漫画形式将作为政治公众人物的牧师的第一次性经历描述为在醉酒的状态下与其母亲在户外发生的乱伦行为。
[26]而美国宪法上自由、独立的人的人格内在层面自由则可以较为简洁地表述为文明人最为看重的独处的权利(Right to be alone)。[30] 另一方面,个人隐私权的保障程度还取决于两部宪法对言论自由的偏好程度。
在哈兰看来,个人自治乃是个人自由最为重要的一部分,在不受干预的自由范围内,每个人都可以对影响本人生活的重大决定进行设定(define)。[5]此种意义上的宪法人可称之为自由、独立的人,这是一种原子主义的(atomistic)、自我中心的(egoistical)的人的形象,它具有以下显著特征: 首先,自由是个人生活领域的至高价值,其要义在于个人对政府的防范、排除政府的控制或干涉。因此,德国宪法上的一般行为自由是一种价值中立、无所不包的行为自由。两种人权理论基于各自的核心价值对人进行设定,建构两种具有共同本质、但却风格迥异的宪法人权保障机制,并在宪法中塑造出两种具有鲜明个性差异的人的形象(individual image)。
[20]这一特征尤其体现在著名的格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州(Griswold v. Connecticut)一案的判决之中。这种意义上的宪法人,乃是处于社会整体性关系中的理性的行动者,体现出自由与责任并重的双重维度。因而,美国宪法中对于个人自治与自我决定、隐私权与行为自由规定,具体内涵均相对模糊,宪法只是划定了自由的范围(政府权力活动的界限)。出处:《浙江学刊》2011年第6期 进入专题: 宪法 。
格瑞斯沃尔德诉康涅狄克州案(Griswold v. Connecticut)所涉及的已婚夫妇使用避孕器具的权利以及罗伊诉韦德案(Roe v.Wade)涉及的堕胎权中,虽具有不愿意让他人知晓或干扰的私事及私人领域之涵义,但从整体上而言,译为自我决定权较隐私权更为贴切,因为这两项权利的本质均在于个人在避孕或堕胎事项上的自我决定或选择之自由。这种侧重于防御政府外在侵害的隐私权保障理念,实际上是英美个人主义传统中的反权威主义 (anti-authoritarianism)、怀疑主义(skepticism)精神以及它们所造就的不信任主义宪政文化的具体表现。
前者所重视的个人与社会之融合理念与我国传统法文化中的和谐观念有着根本的文化立场和态度的区别。一般行为自由主要适用于不属于精神、道德层面上的庸俗(Banausentum)的人格利益保障,若日常生活中琐碎而平常的个人自由具有保障个人对生活方式的积极塑造之功能,就与那些具有伦理上崇高地位的生活层面一样受到基本权规范的保障。
同时,由于人格主义权利论的最终落脚点在于实现个人在所有生活领域中人格的完整性,这使得基本法将众多日常生活中细琐的个人自由也纳入基本权利的保障范围,从而形成了德国宪法上别具特色的一般行为自由权。这一特征在德国宪法中尤其明显,并集中体现在具有多种面向与辐射效力的一般人格权概念。按照国际宪法学上的主流学说,宪法所保障的基本人权应该是具有崇高价值、人之为人不可或缺的权利,一般行为自由显然与此标准不符。按照美国学者Edward J. Eberle的描述,这种人权理论在宪法中塑造了一个坚强的(hardy)、自力更生(self--reliance)的、独行侠(lone ranger)式的个人形象。(SeeSABINEMICHALOWSKI ORNA WOODS, German Constitutional Law----The protection of civil liberties, Published by Dartmouth Publishing Company Limited Ashgate Publishing Ltd,1999, pp.153-159.)正是因为这个别具特色的人格概念,德国宪法上的人权理论被称为人格主义权利论。例如,在著名的Drunkard 案件、 [32]Mephisto案件 [33]以及Soraya案件 [34]中,均体现了联邦宪法法院对个人隐私权的保护力度,即无论是以虚构的、或是真实的信息对个人予以描述,只要有损于人格利益,言论自由的利益均受到限制而侧重于保护隐私权。
塞缪尔.沃伦(Samuel Warren) 和 路易斯.布兰迪斯(Louis Brandies)在其大作《隐私权》中建构的以人格为核心的隐私权概念——即不可侵犯的人格权或作为个人豁免权的人格权, [29]并没有被宪法理论所充分吸收,只是借用其独处的权利(right to be alone)之概念,简单地用以概括个人内在自由保护的特征——排除外界(尤其是政府)的侵扰。[55]参见林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论我国宪法第38条的解释方案》,载《浙江社会科学》2008年第3期。
这些在诸多判例被解释为 隐含于秩序自由概念中的、深深植根于民族传统与历史中的 基本性权利(fundamental rights)与自由囊括了人格核心领域、内在自由层面与外在自由层面的诸多权利。Lebach Case,35BverfGE202(1973).[36] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p .59.[37] Elfes, 6 BverfGE at 32; Rider in the Woods, 80 BverfGE at 137; Falconry Licensing, 55 BverfGE at 159.[38] Alfred Katz, ebenda; Ingo von Münch, Grundbegriffe des Staatsrechts I, 4. Aufl. 1986, S. 288.转引自 李雅萍:《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第103页。
3、人格外在层次上的外在自由(freedom of outer world),宪法对这项自由的保障体现为表达自由(freedom of expression)与宽泛意义上的行为自由(freedom to action)(包括个人成为各类社会关系主体所必须的各种行动上的自由,如营业自由、工作自由、一般行为自由等等)。[3]它以个人自治、平等对待与个人尊重为核心内容,立足于古典自由主义独立、自足的 人的形象, [4]兼收新自然法学以道德哲学为基础的权利观,属于立基于社会的独立个人与国家二元对抗的个人主义的权利论。
Transexual Case,49 BverfGE 286,298(1978).[18] Right to Heritage I, 79BverfGE 256,268(1988).[19] Name Change Case,78BverfGE 38(1988).[20] Eberle, See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, pp .151-152.[21] 大陆及台湾学界一般均将美国法上的privacy一词译为隐私权,但实际上privacy具有多重意义,狭义的privacy是指个人不愿意让他人知晓或干扰的私事与私人领域,广义的privacy具有个人在某些重要事项中的自我决定之意涵。[13]二、两种人的形象之比较:基于人格概念的三个层面之展开 尽管上述两种人权理论在宪法上塑造的人的形象呈现出一定的差异,但若从人格要素的角度考察,无论是独立、自由的人或是自我实现的人,实际上都是以前述宽泛的人格概念为框架,对于人在各个生活领域中的重要利益进行规范与保障而形成的宪法人形象。在Name Change Case(姓名变更案)中,法院认定个人选择自己姓名的权利属于人格权的一部分,但须受到社会团体的习惯之限制。[12]而个人自由在生活秩序中的实现则必须受到社会责任与对他人的义务之约束,以达至个人与社会的融合关系,其终极目标在于实现人格的自由发展与人格的完整性(integrity)。
在美国崇尚个人主义的宪政文化中,个人价值与个人能力受到了极大的推崇,个人自治的前提条件在于——相信个人能够对自己利益的作出最佳的选择与判断。由于受到强势的美国人权文化的影响,我国公众舆论乃至宪法学界一般都将美国的个人主义人权理论等同于西方人权理论。
美、德两国宪法中的人所享有的表达自由存有根本性的共同之处。美国宪法并没有对个人的行为自由作出明确规定,但正当程序条款中的自由概念被认为隐含着关于行为自由的内容。
在宪法实务中,法官需根据案件事实,在一般行为自由所涵盖的初步权利与限制条件之间进行利益衡量,方能决定权利保护的确定范围。在美国宪法上,个人的尊严仅仅意味着选择的自由。
尽管言论自由也是德国宪法上的重要个人权利之一,但当言论自由与隐私权发生冲突时,德国联邦宪法法院对于后者的保护力度显然要强于美国联邦最高法院。根据联邦最高法院于1947年的Adamson v. California一案中所确立的选择并入理论、 [40]以及1968年Duncan v. Louisiana案件对并入范围的扩张, [41]正当程序条款中的自由概念不仅囊括了《权利法案》列举的大多数实体性权利与程序性权利,而且也是法院推定未列举宪法权利的渊源。内容提要: 当代西方宪法人权理论以个人主义与人格主义人权论为其两大典型,前者以美国联邦宪法为代表,后者则是战后德国基本法确立的人权理论。其次,两种人权保障机制对三个层面人格利益保障的分殊,实际上可以视为西方人权理论对于自由主义与个人价值两种不同的诠释进路。
[5] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 46.[6] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 6.[7] See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law &Public Policy. Vol.19.No 3.,pp.872-873.[8] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 6.[9] 参见【日】阿部照哉、池田政章、初宿政典、户松秀典编著:《宪法——基本人权篇》,许志雄教授审订 周宗宪译,中国政法大学出版社2006版,第91页。当然,个人也可以选择积极地参与外部世界的活动,从而导向人格的外在自由层面。
[26] Donald P. Kommers, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUSDENCE OF FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY 328(1989).[27] Olmstead v. United States, 277 U.S.438,478(1928).[28] 参见荘哲维:《相当性原则在宪法解释上之运用——法学方法论观点的考察》,台北大学法学硕士班硕士论文,2005年7月。基于此,德国宪法对于个人自治与自我决定、隐私权或是行为自由的规定,均以完整的人格概念为框架,对权利与自由的内涵进行细致的架构与描述,其目的在于实现人格的完整性与自由发展。
对个人自由的极端推崇使得美国宪法中自由、独立的人成为一个单一维度的、不受社会整体性约束的自我统治(self-sovereignty)的行动者。然而,两种宪法人形象在此领域表现出的分殊亦十分明显。